(ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION).
He considerado necesario hacer una breve
referencia a los aspectos generales que deben regir en toda Mediacion ya sea
familiar, empresarial, comunitaria o vecinal, para posteriormente hacer frente
a las singularidades a las que se debe enfrentar un mediador cuando se encuentre
ante los más dispares conflictos que plantean las comunidades de vecinos.
Desde un punto de vista
legal el concepto de mediación lo ofrece el articulo 1 Ley 5/2012 de 6 de julio,
disponiendo que se entiende por mediación “aquel
medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que
dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con
la intervención de un mediador”.
Por su parte la
Directiva 2008/52/CE, en su artículo 3, la define como “un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en
el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí
mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador.
Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por
un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro”.
En este sentido es común
en ambas definiciones que la mediación es una forma de resolver conflictos
entre dos o más personas, con la ayuda de una tercera persona imparcial, el
mediador, quien no impone soluciones ni opinan sobre quién tiene la verdad,
lo que busca es satisfacer las necesidades de las partes en disputa, regulando
el proceso de comunicación y conduciéndolo por medio de unos sencillos pasos en
los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una solución en la que
todos ganen o, al menos, queden satisfechos.
Una característica de la mediación es que es una negociación
cooperativa, en la medida que promueve una solución en la que las partes
implicadas ganan u obtienen un beneficio, y no sólo una de ellas. Por eso se la
considera una vía no adversarial, porque evita la postura de ganador-perdedor.
Por este motivo, también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el
que las partes enfrentadas deban o deseen continuar la relación.
Para que el proceso de mediación sea posible, es necesario que las
partes estén motivadas, porque deben de estar de acuerdo en cooperar con el
mediador para resolver su disputa, así como para respetarse mutuamente durante
y después del proceso, y respetar los acuerdos que se hayan alcanzado, circunstancia
que ocurre con un alto índice de cumplimiento, porque son los que los mismos
interesados han propuesto y se han comprometido a cumplir.
La comunicación es un elemento esencial en la resolución de
conflictos, de hecho, podríamos definir el proceso de mediación como el
consistente en dotar a las partes en conflicto de unos recursos comunicativos
de calidad para que puedan solucionar el conflicto que se traigan entre manos.
A lo largo de todo el proceso, las partes hablan de reproches, posturas,
opiniones, deseos, necesidades, sentimientos, y los mediadores deben ayudarles
a que se expresen de forma constructiva y a que se escuchen, de tal manera que
la comunicación que establezcan pueda ayudarles a resolver el conflicto.
Según las partes se
encuentren enfrentadas, podemos estar hablando de una Mediacion extrajudicial o
intrajudicial.
La Mediación
extrajudicial, es aquella donde las partes enfrentadas sin necesidad de iniciar un proceso judicial
acuden a un Mediador cualificado para resolver sus diferencias, llegando a un
posible acuerdo, evitando acudir a los Tribunales e iniciar un procedimiento
que por lo general suele alargarse en el tiempo con el coste económico y
emocional que esto conlleva.
Por su parte la
Mediacion Intrajudicial, se da cuando
las partes enfrentadas que ya
iniciaron un proceso judicial son dirigidas por el Juez a resolver sus
diferencias en un procedimiento de Mediación con un Mediador cualificado y
fuera del proceso judicial. Si alcanza un acuerdo éste se presentará ante el
Juez que dirigió a las partes al procedimiento de Mediación para que valide
dicho acuerdo que una vez validado tendrá fuerza ejecutiva ante los Tribunales
si alguien lo incumpliere.
También es necesario hacer una segunda tipología en base ámbito
geográfico, distinguiendo entre nacionales y transfronterizas.
Hablamos de Mediacion transfronteriza, según indica el artículo 3.1 LM,
cuando o bien alguna de las partes está domiciliada o reside habitualmente en
un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que
afecta están domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación, o bien sea
obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable.
Un claro ejemplo de este tipo de Mediacion, lo encontraríamos respecto de
las segundas residencia, en las que la mayoría de sus ocupantes son personas
extranjeras que vienen en temporada estival para disfrutar de sus vacaciones,
estando las misma domiciliadas en sus países de origen, en este caso y
siguiendo lo dispuesto en el artículo precitado, hablaríamos de una mediación
transfronteriza.
También se consideran
transfronterizos los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación,
cualquiera que sea el lugar en que se haya realizado, cuando como consecuencia
del traslado de domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus
consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto.
Las Mediaciones serán nacionales cuando no concurran en ellas las
circunstancias descritas en artículo 3.1 LM.
Los artículo 6 a 10 de
la Ley 5/2012 enumera los principios informadores de la mediación.
Dicho principio viene
contenido en el artículo 6 de la Ley 5/2012, indicando en esencia que la voluntariedad
que debe presidir la mediación cubre tanto el inicio del procedimiento como su
transcurso y finalización.
En cuanto a su inicio,
sólo cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a
mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el
procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra
solución extrajurisdiccional (artículo 6.2 LM). En este último caso la
obligatoriedad de acudir a la mediación con carácter previo depende
exclusivamente del acuerdo al que previamente han llegado las partes en ese
sentido, y por tanto, no supone excepción alguna a la regla de voluntariedad.
El inicio del
procedimiento de mediación también es voluntario en los supuestos de mediación
judicial, pues aunque es preceptivo que el juez derive a mediación a las
partes, no lo es que éstas acepten la mediación, como se desprende claramente
de los artículos de la LEC referidos a este extremo.
En lo relativo al transcurso
del procedimiento y a su finalización, el artículo 6.3 LM es taxativo al
disponer que «nadie está obligado a
mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo».
Es decir que este principio implica que toda persona que acude a
mediación debe hacerlo desde la voluntariedad y debe ser consciente que
puede solicitar abandonar la Mediación en cualquier momento del proceso, sin
consecuencias de ningún tipo.
El artículo 7 de la Ley
5/2012 dispone que “en el procedimiento de mediación se garantizará que las partes
intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio
entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados
sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas”.
El inciso final del artículo
7 LM se refiere a la imparcialidad de los mediadores al disponer que todo lo
anteriormente establecido respecto a la igualdad de las partes se llevara a
cabo “sin que el mediador pueda actuar en
perjuicio o interés de cualquiera de ellas”. Es decir, se conectan
estrechamente en el texto de este artículo 7 la igualdad necesaria de las
partes con la actuación imparcial del mediador.
Ello implica que la
persona mediadora no valorará en ningún momento la actitud ni la actuación de
las partes en conflicto, no le corresponde realizar juicios de valor de
ningún tipo, por lo que se mostrará en todo momento imparcial.
Por su parte el artículo
8 dispone que “las actuaciones de
mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto
alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 13”.
Es decir que el mediador
siempre debe respetar el punto de vista de los implicados en el conflicto, así
como el resultado de la Mediación. En ningún momento impondrá criterios
propios, aunque si ayudará de forma activa a las partes en la búsqueda y
formulación de alternativas.
La imparcialidad y la
neutralidad son requisitos ambos exigibles al mediador, quien no debe decidir
en el conflicto sino sólo mediar.
Como señala el artículo
13.2 LM “el mediador desarrollará una
conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes (...)”.
Y durante todo el procedimiento el mediador mantendrá una postura equidistante
de las partes porque no debe tener ningún interés personal en el procedimiento.
Así la imparcialidad y la neutralidad del mediador se complementan.
Para la imparcialidad,
el artículo 13.4 LM dispone que no deberá iniciar o que deberá abandonar el
mediador su actividad, cuando concurran circunstancias que afecten a su
imparcialidad. Y a continuación, el apartado 5 del mismo artículo, establece
que antes de iniciar o continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier
circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto
de intereses. Acto seguido enumera una serie de circunstancias objetivas que
ponen en riesgo la imparcialidad del mediador:
• Todo tipo de relación
personal, contractual o empresarial con una de las partes
• Cualquier interés
directo o indirecto en el resultado de la mediación
• Que el mediador o un
miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de
una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la
mediación.
En estos casos el
mediador sólo podrá aceptar o continuar con su tarea cuando asegure poder
hacerlo con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo
hagan constar expresamente, permaneciendo el deber de revelar esta información
constante a lo largo de todo el procedimiento.
La neutralidad de los
mediadores podrá exigirse vía responsabilidad una vez se desarrolle la norma
contenida en el artículo 14 LM.
A la confidencialidad se
refiere el artículo 9 LM, más que un principio rector de la mediación, constituye
una garantía esencial para el éxito de la mediación, hasta el punto de ser
considerada una condición sine qua non para el buen funcionamiento de las
ADR, porque contribuye a garantizar la franqueza de las partes y la sinceridad
de las comunicaciones durante el procedimiento.
Y ello es porque si el
objetivo es lograr una actitud sincera de las partes que permita alcanzar un
acuerdo entre las mismas, la garantía de la confidencialidad, tanto de las
manifestaciones vertidas durante las sesiones con el mediador, como de la
información que las partes presenten en apoyo de sus intereses, generará la
confianza y seguridad suficiente en las partes para que manifiesten sus
verdaderas intenciones y deseos, sin miedo a que lo expresado durante dicho
procedimiento pueda ser luego utilizado en su contra, y fomentará que el
acuerdo alcanzado entre aquéllas obedezca ciertamente a la voluntad de las
partes libremente expresada y sin coacciones, de manera que habrá una mayor
probabilidad de que el acuerdo entre las partes refleje realmente la solución
que éstas desean para su conflicto.
No obstante, dicha
sinceridad también puede ser motivo de actuaciones fraudulentas, pues esa
franqueza de las partes con vistas a alcanzar una solución a su conflicto da
pie a que tanto las partes como el mediador tengan acceso a informaciones que,
incluso ni un juez ni un árbitro obtendría durante un proceso jurisdiccional o
arbitral. Por ello, si se quiere asegurar dicha sinceridad y franqueza, también
es preciso garantizar a las partes que las informaciones y declaraciones
vertidas durante la mediación no serán posteriormente utilizadas en su contra
en un hipotético proceso judicial contencioso.
Finalmente recordar que
existen dos excepciones a la confidencialidad que señala el artículo 9.2 LM
cuando las partes dispensen de este deber de manera expresa y por escrito y
cuando el juez penal motivadamente lo solicite.
La infracción del deber
de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el
ordenamiento jurídico (artículo 9.3 LM).
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